特許権を侵害する旨の警告（通知）について
ここでは、特許権を取得した後、特許権の侵害行為（と思える）をしている第三者に対して、取り得る手段について考えてみます。
なお、別項目で説明している「特許権を侵害する旨の通知があったとき」と、表裏関係となる部分もありますので、そちらもご覧頂ければ参考になると思います。
第三者の無断実施に対して
多額な研究開発費を投じ、その成果物が保護されるように、折角取得した特許権に係る発明を第三者が無断で実施するのを看過することはできません。
法律上、そのような第三者の行為については、差止請求、損害賠償請求等、法的手段を講じることが可能なのですが、その第三者に対して事前通告することなく、いきなり法的手段を講じる（提訴する）ことは極力避けるべきであり、訴訟の前段階のお知らせ、ということで、必ず、その第三者には、侵害をしている旨の告知をした方が良いでしょう。
いきなりの法的行為は、将来的に当事者間で遺恨となり、また、権利者側が錯誤等していることも十分に考えられます。
例えば、第三者は、悪意はなく、特許権の存在を知らずに実施しているのかも知れません。或いは、成立した特許権には無効理由があり、無効になることを十分に知った上で実施していたり、技術的範囲には属しない、との確証を得ているのかも知れません。更には、正当に実施する権利（例えば先使用する権利）があることを確認しているのかも知れません。
このため、相手方の考え方や出方などを予め知る上でも、まずは、実施者に対しては、お知らせ（警告書、通知書、通告書、伺い書等、表題は様々です）をすべきでしょう。
相手方にお知らせする場合には、最終的な落し所を考慮しておくべきです。例えば、実施行為を直ちに止めさせたい（損害も発生しているので併せて損害賠償も請求する）、とか、それまでの実施行為に対しては損害賠償請求で済ませ、その後についてはライセンスを与えても良い、とか、差止請求、損害賠償請求はしないが実施したければライセンスを与えたい等、最終的な決着方法については、いくつかの選択肢が考えられます。落し所となる最終決着方法により、お知らせする内容については変わってきますので、特に、お知らせに際して使用する表現など留意すべきでしょう。また、威圧的な（脅迫じみた）内容については、絶対に避けるべきです（文書は残ります）。不正競争行為や脅迫行為などとして、逆に提訴されるリスクが高まってしまいます。
警告書などの受取人は、主に実施行為をしている企業等のトップ（代表取締役）となりますが、差出人は、権利者側の代表取締役、社員（例えば、知財部門のトップ）、代理人（弁護士、弁理士）になるでしょう。
社内事情等にもよりますが、目指す最終的な決着方法により、その差出人を誰にするか検討すべきです（もちろん、相手との書簡のやりとりの途中で変わることもありますし、社内組織の形態、案件の重要度によっても変わるでしょう）。いずれにしましても、その企業（代表者）の品位等にもかかわってきますので、文面については十分に配慮し、更には、その表題や送付方法についても配慮すべきです。
例えば、相手の出方や対応等を知りたいのであれば、「現在、貴社が製造、販売する製品×××は、弊社が所有する特許第○○号の技術的範囲に属すると思慮致します。貴社のご見解を、本書面到着後、３週間以内にお知らせ願います」等といった総論的な内容で差し支えないかもしれません。
或いは、現在の実施行為を至急止めさせたい等、緊急性を要する場合は、相手方と書簡が何度も往復するのは好ましいことではありませんので、以下の点については、最初から明示等しておくことで無用な書簡の往復が避けられます。
- 権利となっている特許公報の添付
- 具体的な対象製品の特定（型番、品番など）
- 対象製品が技術的範囲に属するとの具体的な指摘（クレーム構成要件の分説と対象製品を対比した対比表の添付など）
- 回答期限日
等。
なお、場合によっては、緊急性があることを相手側に把握させるような内容、権利者側の将来的な解決法についての示唆（侵害停止の要求、損害賠償を請求する可能性、実施許諾の準備など）、現在の実施状況（対象製品の販売個数、金額、在庫数など）を報告する旨の示唆などを記載することも考えられますが、文面が多少威圧的になってしまう可能性もありますので要検討です。
警告書等を送付すべき相手は誰にするか
当然、実施行為をしている者が該当しますので、製造業者（主に同業者となるメーカです）、その製造業者から製品を購入して使用（実施行為）をしている使用業者（ユーザ）、その製品を販売する販売店（小売店）などが考えられます。
この場合、ユーザや販売店に対して警告書を送付するのであれば、注意が必要になります。例えば、将来的に自社にとってもユーザになってもらえる可能性があり、また、自社製品を販売してもらえる可能性があったところ、警告書等を送ると、そのような可能性がなくなってしまうことが考えられます。さらに、内容が極端（営業上の信用を害するような文面）であると、不正競争防止法２条１項１４号等に該当してしまう可能性もあり、逆に提訴されるリスクも高まってきます。
このため、まずは同業者（同じ業種である製造メーカ）に対して警告書等を送付するのが良いと思われます（ユーザや小売店に警告等しても、当事者間の契約によって、実際の製造メーカが対応することもあり得ます）。
また、侵害行為をしている者が複数いるようなケースでは、全ての者に送付するのか、いずれかの者に絞るのかを検討する必要があります。この場合、同時に多数の企業に警告書等を送付すると、その対応が煩雑になったり、企業毎のやり取りにタイムラグが生じて矛盾するような対応を迫られてしまうことも有り得ます。
警告した場合のリスク
第三者に対して警告などをすると、当然、その相手方から攻撃されるリスクがあります。このため、当初から、そのようなリスク要因を把握し、可能な限り軽減しておくことが望ましいことです。
例えば、警告などをするに際しては、予め、以下の点について確認等しておく方が良いでしょう。
（１）無効理由の徹底調査、技術的範囲の属否について
警告書等を送付する前に、自身の特許権に無効理由がないかを徹底調査すべきです。
明らかな無効理由が見つかれば、それが回避でき、かつ実施品が技術的範囲に含まれるような訂正審判が可能であれば要検討です。予め訂正審判をしておくことで、将来的に、その証拠に基づいて無効審判を請求されて、審理が長期化したり、訂正請求をした際に相手方が関与してくる等、審理が複雑化することが避けられます。なお、訂正審判を請求するに際しては、見つかった公知文献を上申書で提出すれば良いでしょう（訂正審判については、審理が非常に速いです）。
また、技術的範囲の属否については、慎重に検討する必要があります。例えば、その特許が成立するまでの審査過程（意見書での主張等）、公知技術の存在、クレームの記載と対応する明細書の記載を考慮すること、等により、予想外に技術的範囲が狭く解釈される可能性もあります（実施行為者は、この点を十分に考慮した上で、敢えて実施しているのかもしれません）。技術的範囲の属否については、必要であれば、予め弁理士等の専門家に相談したり、場合によっては第三者（特許庁の判定制度等）に、技術的範囲の属否についての判断を委ねることも可能です。
無効理由が回避できない、或いは技術的範囲に属さない、ということであれば、権利行使は諦めて、その特許を有効活用することを考えた方が良いケースもあります（営業トーク等での活用）。
また、特許法第３６条に関する無効理由についても詳細な検討が必要になるでしょう。実施例が１つで上位概念化したクレームが特許されているようなケースでは、実施可能要件違反（特許法第３６条第４項第１号）や、サポート要件違反（特許法第３６条第６項第１号）などの無効理由が主張されるかも知れません。
（２）相手の確認
警告書等を送付する相手側は、どのような権利を所有しているか、確認する必要があります。例えば、自社の実施製品を含むような特許権等を多数、所有していたり、出願中であると、将来的に、そのような権利を使って権利行使される可能性（逆に、自社製品の実施が阻害されてしまう）があります。このため、相手側が所有している権利については、十分に確認しておく必要があります。
また、相手側の実施製品が、特許出願されているかどうかについても確認してみましょう。仮に相手側が、その製品について特許出願していると、その明細書の従来技術に、権利行使しようとしている当方の公報が挙げられていたり、或いは、審査の段階で当方の公報が挙げられている可能性があります。相手側の特許出願の明細書の記載内容や、審査段階での意見書の主張等を考慮すると、今後、相手側が反論してくるであろう内容をある程度予想することができます（その内容を論破できるか否かについて要検討となります）。
さらに、将来的な見通しを考えると、実際に係争事件に突入した場合、複数の大きな案件を抱えることを考慮しておく必要があります（侵害訴訟事件、それに伴う控訴事件、及び特許庁における無効審判事件、それに伴う審決取消訴訟事件など）。
将来的に、人的な負担、費用的な負担をかなり強いられてしまいます。また、相手側の企業規模が大きければ、消耗戦になってしまうと不利になることも予想されます。
（３）不正競争について
相手側に警告書等を送付する際には、不正競争防止法第２条第１項第１４号を考慮する必要があります（競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為）。
特に、警告書を送付した相手方が、その製品を製造しているメーカのユーザや、販売店等である場合、将来的に特許無効が確定してしまうと、虚偽事実を告知した、ということで損害賠償の対象になってしまう可能性もあります。
このため、特許の無効性についての事前確認、警告書等を送付する対象者などについては、細心の注意が必要になります（個人的には、できればそのようなユーザ、販売店等には、警告等しない方が無難と考えます）。
また、警告書等を送付した段階では、まだ実際に「権利侵害である」と確定したわけではありません。このため、例えば、ネットなどを利用して権利侵害であることを一般人に把握させるような情報の流布、或いは、社内の営業担当者が、販売店やユーザに出向いた際に、「○○社は、当社所有の特許権を侵害しています…」といった類の営業トークをしないように、十分な社内管理をすることが重要になります。
（４）その他
特許権について、権利を維持する年金の納付状況については、要チェックとなります。
また、侵害品が出ているということは、ある程度、市場性があると考えることができますので、周辺技術や改良技術を検討し、必要であれば、新たな特許出願等を考慮する必要もあるでしょう。
